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| 3ª Câmara Criminal do TJ-MA seguiu jurisprudência firmada pelo STJ |
Dessa forma, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ-MA) reformou sentença e absolveu um empresário do ramo de transporte rodoviário de cargas que havia sido condenado pela falta de pagamento de R$ 1,28 milhão em ICMS.
Consta nos autos que o réu não pagou os impostos entre 2010 e 2016. Em primeira instância, decisão da 7ª Vara Criminal de São Luís destacou a autoria e materialidade delitivas, ressaltando que o acusado perpetrou 47 crimes de sonegação fiscal.
Na sentença, a juíza reportou o creditamento indevido de operações de mercadorias destinadas ao consumo, cujas notas fiscais foram lançadas com destaque do respectivo crédito fiscal, sem estorno. Também indicou a utilização de créditos referentes a operações de entradas, cujas notas fiscais contemplam valor superior ao do documento fiscal. O empresário foi condenado a cinco anos, três meses e 10 dias de prisão, em regime semiaberto.
Ao recorrer, a defesa argumentou que a conduta do réu não configura crime contra a ordem tributária, já que o empresário estava seguindo um entendimento jurisprudencial do STJ que respalda a prática de creditar, como insumo, os valores de ICMS provenientes das notas fiscais de óleo diesel utilizadas pelos caminhões da empresa. Tal conduta, segundo os advogados Ulisses César Martins de Sousa e Jair Jaloreto Júnior, não poderia ser considerada um delito penal.
Relator do caso, desembargador Gervásio Santos, seguiu esse entendimento. Consta na ficha cadastral da empresa contribuinte junto à Secretaria de Fazenda do Maranhão a atividade de transporte rodoviário de carga em âmbito municipal e intermunicipal, que também é mencionada no código CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas).
"Em face desse cenário, sendo o transporte a atividade-fim da empresa, uma outra constatação a que se chega é que o combustível adquirido para os seus caminhões possuía a natureza de insumo, e não de material de consumo", diz o relator.
O magistrado destacou julgamentos do STJ sobre o tema. "O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo. Mediante interpretação do artigo 20,caput, da LC 87/1996, tem-se que o combustível utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte aéreo constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte (REsp n. 1.844.316/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, julgado em 8/6/2021)."
De acordo com o relator do caso, a princípio, não há como existir crime tributário de qualquer espécie sem que, simultaneamente, haja transgressão de dever tributário. "Contudo, a recíproca não é verdadeira: poderá haver infringência de norma tributária (não pagamento de tributo, ou pagamento insuficiente), configurando antijuridicidade tributária, sem que se configure, ao mesmo tempo, fato delituoso", diz.
"Infere-se que os depoimentos dos auditores da receita estadual que atuaram no caso, prestados em juízo, endossam tão somente a irregularidade tributária pautada na normativa estadual (contrariamente à orientação do STJ sobre a lei federal), não conferindo lastro à configuração do dolo do agente", pontuou o relator.
Ao concluir o voto, o desembargador disse que, "em face da constatação pela não configuração do dolo, e verificando que o proceder do apelante encontrava-se acobertado por robusto entendimento do STJ no sentido de que o combustível era adquirido na qualidade de insumo, exsurge a inviabilidade de manutenção da condenação imposta em primeiro grau, tanto pela ótica da não culpabilidade, como pela máxima in dubio pro reo".
Renan Xavier é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 25 de maio de 2023, 13h42
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